编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2020年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展纸飞机的官方网站是什么版）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送单月已出刊的9家期刊2020年第4期要目，顺序与CLSCI一致。已推送第一期包含9家期刊，本期汇编包含9家核心期刊。
《比较法研究》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 –
【专题研讨】
1.体系创新：中国民法典的特色与贡献
作者：王利明（中国人民大学民商事科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：我国民法典在充分借鉴比较法的经验的基础上，立足于中国国情，在体系构建方面作出了重要的创新。我国民法典没有采纳大陆法系国家经典的“三编制”或“五编制”的体系，而采取七编制，即由总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编组成。与德国民法典相比较，增设了人格权编与侵权责任编，没有设立债法总则。民法典中人格权制度的独立成编、独特的合同中心主义的确立、侵权责任的独立成编、以民事权利为红线构建民法典体系、采取从确权到权利救济的结构，都是我国民法典的体系创新。这些都是中国民法典的重要特色，也是对世界民法典编纂的重要贡献。
关键词：中国民法典；七编制；民法典体系；特色；贡献
2.解码法典化：基于比较法的全景式观察
作者：石佳友（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：中国民法典的编纂，是全面推进依法治国、实现治理体系和治理能力现代化的重大举措。法典化的本质在于法律渊源的理性化，法典通常以完备性和体系性为特征；但二者之间存在张力。法典的体系性具有相对性，体系性受制于法典在特定时期的经济社会功能。法典颁布后并不能阻挡单行法的大量衍生，“解法典化”现象的根源在于现代社会的复杂性所导致的立法膨胀。在市场经济高度发达的当代，经济生活对法律可预见性和交易安全需求的不断增加；过度强调民商合一的结果是民法的商法化，民法的公平职能衰减。法典化将重塑与司法的关系，但法典化对法律的塑造力其实是有限的；法典的前途将主要取决于司法。法典化需同时具备政治合法性和技术合法性，要求政治家群体与法学家群体的良好互动与合作；在技术官僚主导的法典化框架之下，法典的编纂者会天然地倾向于更为稳妥的方案。法典化的最初动因是法律民族主义；在全球化时代，法律本身成为供当事人挑选的“商品”；为提升本国法律的国际竞争力，法典化主动拥抱与纳入全球性“共同法”。在这一进程中，民法典对民族优秀的传统法律文化的承继，亦是法典化所不能回避的使命。当代社会经济条件的深刻变化，使得“重新定义”法典化成为必要。
关键词：民法典；法典化；体系性；法律渊源；法律理性化
3.越权代表中的法人责任
作者：杨代雄（华东政法大学法律学院）
内容提要：依据法人实在说，法人具有行为能力，其中包括过错能力。法人过错的承载者是法人机关，主要是法人的执行机关与代表机关。在越权代表情形中，法人代表机关过错误导相对人使其以为系争法律行为未超越代表机关权限的，此项过错构成法人过错，致害行为属于我国《民法典》第62条中规定的“因执行职务造成他人损害”，法人须赔偿相对人因法律行为对法人不发生效力而遭受的损失。相对人知道代表机关越权的，法人无须承担赔偿责任。相对人不知道越权但有过失的，应当按照受害人与有过错规则分担损失。
关键词：越权代表；越权担保；过错能力；法人机关；法人责任
4.民法典物权编的外在体系评析
——论物权编外在体系的自洽性
作者：李永军（中国政法大学）
内容提要：与民法典一样，物权编也有自身的内在与外在体系。物权编的外在体系是以诸多“基石性概念”为基础并由涵摄不同的概念的逻辑体系构建起来的规范体系telegram电脑版的下载入口是什么。物权编是建立在“物权与债权、债权行为与物权行为区分”之下的、以“物权行为”统辖的基础之上的规范体系。其基本逻辑应该是：除了法律规定的物权变动之外，物权必须由物权行为（合意）创设，而且这种行为必须经过公示（交付或者登记）方可具有公信的效果，才能对抗第三人，从而发生绝对效力和排他效力。但我国民法典物权编却偏偏违反这一基本逻辑，让很多物权直接根据债权合意产生且登记对抗第三人。这就必然产生很多疑问：登记之前是物权吗？物权不能对抗第三人还是物权吗？物权的产生不必经过物权行为并公示？等等。这些都需要在未来民法典实施中作出扩大或者限缩解释。
关键词：公示；债权行为；物权行为；区分原则；排他性
5.《民法典》物权配置的三重视角：公地悲剧、反公地悲剧与法定义务
作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法典》物权编最重要的任务之一是建构物权类型和原始配置规则，从而确认社会的财产秩序和社会秩序。它首先通过厘定物的归属关系克服公地悲剧，避免物被过度使用，但物权界定的成本使其边界难以完全清晰；其次通过确认物权性的使用关系克服反公地悲剧，最大限度发挥物的价值，但受限于多个权利人决议的成本和公法管制等；最后，它将物权作为人与人的社会关系，而非人与物的关系，并克服物权过度抽象化和观念化的弊端，从社会共生观念出发，为物权人配置了适当的法定义务，但义务的类型和强度难以精确。《民法典》物权编在这三方面均有创新和突破，如增设添附制度、变革小区业主议事规则、新添用益物权人的生态保护义务、扩大担保物权客体等；但同时亦多有不足，如物权初始配置规则尚不整全、非住宅建筑物在建设用地使用权到期时的处理规则不明、公共地役权阙如等。这三重视角彼此间存在复杂的关联，它们可作为理解物权编尤其是其制度创新的主要线索，也可为物权编的解释和适用提供基础视阈。
关键词：公地悲剧；反公地悲剧；物权的法定义务；共有；征收
6.民法典动产抵押物转让规则的解释论
作者：高圣平；叶冬影（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：动产抵押权依《民法典》第406条仍具追及效力，在动产抵押物转让之时，仍可追及至抵押物之所在而实现抵押权，但这一规则的适用受到诸多限制。在抵押人的正常经营活动中，已支付合理价款并取得抵押物的买受人免受动产抵押权之追及。就特定化程度不高的动产而言，动产抵押权的追及效力亦受限制。就未登记动产抵押权而言，尚须结合《民法典》第403条进行体系解释telegram中文版下载的网址是什么。如受让人为善意，动产抵押权的追及效力被阻断；如受让人为恶意，动产抵押权的追及效力不受受让人取得标的物所有权的影响。动产抵押权因其追及效力被阻断而受到损害，抵押权人自可主张价金物上代位，不以抵押人是否通知抵押权人抵押物转让的事实而受到影响。
关键词：动产抵押物转让；追及效力；正常经营活动买受人；登记对抗规则；价金物上代位
7.我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论
作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法典》第392条是有关混合担保规则的体系化规定。在理论和制度逻辑上，混合担保情形下的债权人如何行使其担保权益，除非当事人之间另有约定，法律没有理由干预债权人应当先行使哪个担保权益。对混合担保规则的解释在我国的理论和实务上一直存在争议。解释混合担保规则的基础是要构造混合担保规则的解释平台，以统一对混合担保的认识和制度要素。混合担保规则的核心问题为债权人如何实现债权的问题。以如何实现债权为中心，混合担保规则构造了债权人按照约定实现债权、自物担保物权实现在先和债权人自主决定实现债权的规则，此为具有中国特色的制度创新。以此为基础，混合担保规则区分债务人自己提供物的担保和第三人提供担保的情形，相应构造担保人承担补充责任和向债务人求偿的制度，或者以各担保人分别承担责任、向债务人求偿及担保人相互间的求偿的制度，以为缓和各担保人之间存在的事实上的利益冲突的重要工具。
关键词：混合担保；同一债权；债权人；物上担保人；保证人
8.论《民法典》中债总规范的识别与适用
作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院，意大利罗马第二大学）
内容提要：我国《民法典》包含了债总规范的内容，但未设置独立的债法总则体系结构。没有债法总则的民法典，更需要含有债法总论的民法学。识别我国《民法典》中的债总规范，有利于司法审判给出准确而全面的裁判依据，有利于立法部门找准今后完善债法制度的方向，有利于增加私人行为模式的选项，有利于奠定民法学教学和研究的基础。债总规范的识别，要准确把握债之关系的本质和提取公因式的立法技术。《民法典》在债的主体、债的标的、债的效力、债的保全、债的移转、债的消灭等方面，多有实质意义上的债总规范。民法学须加强对这些规范的解释，阐释它们本身涵蕴的意旨，以为法律的正确适用定位导航。
关键词：民法典；债法；债总规范；识别；适用
9.民法典中的债之保全体系
作者：龙俊（清华大学法学院）
内容提要：我国《民法典》合同编第五章的“合同的保全”制度适用于整个债之保全领域，民法典对债权人代位权和撤销权客体范围的扩张符合实践需求。《民法典》第535条的“与债权有关的从权利”在解释上不仅包括债权的从权利，也包括合同的从权利；第537条的第一句规定了代位权人的简易债权回收规则，第二句意味着承认了限定性入库规则；第542条明确了债权人撤销权的理论构造应该解释为形成诉权，从而仅仅发生撤销法律行为的效果而不直接发生请求权的效果，债权人想要终局性地解决问题还需借道债权人代位权制度，从而可以适用代位权制度中的一系列规则。
关键词：保全；代位权；撤销权；入库规则
10.民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心
作者：薛军（北京大学法学院，意大利罗马大学）
内容提要：民法典在网络侵权的问题上，遵循一般性的过错责任原则。网络服务提供者在有过错的情况下，为网络用户的行为承担帮助侵权的责任，对有关损失承担连带责任。受到来自美国的避风港规则影响的通知—删除以及反通知规则，在中国民法典所确立的网络侵权的制度体系之下，应该被理解为是指示性的规定，其功能在于协助判断网络服务提供者是否存在过错。
关键词：中国民法典；避风港规则；反通知；网络侵权；帮助侵权
【论文】
11.论裁判规则的规范性
作者：张骐（北京大学法学院）
内容提要：裁判规则是由司法机关在司法过程中所形成、存在于案例或司法解释中的对某种争议问题的法律解决方案。案例裁判规则是案例的灵魂。案例裁判规则的规范性是指裁判规则的内容为人们解决同类疑难案件提供了法律解决方案，为法官的裁判提供了理由，它是一种建立在理性基础上的事实上的权威；为人们解决类似争议问题提供了规范性指引。它具有三个不同于法律规则规范性的特点，即它以蕴含一定普遍性的个案判决为基础，它具有一定的事实性和司法性。它是人们解决纠纷和指引行为的独特的规范资源。裁判规则的规范性来源于两个方面：其一是裁判规则内含的、建立在司法规律基础上的合理性；其二是裁判规则的出现是为了实现正义，其作用机制立基于正义。
关键词：裁判规则；裁判规则的规范性；裁判规则规范性特点；裁判规则规范性来源
12.中国在线诉讼：实证研究与发展展望
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：人类社会正在步入在线时代，在线诉讼由此而开始成为司法的一种新方式。繁简分流的民事诉讼改革试点和新冠肺炎疫情为在线诉讼提供了扩展适用的契机和舞台，使得一些原本似乎不宜通过在线诉讼方式办理的案件，不仅以在线诉讼方式完成而且诉讼效果尚可，既验证了在线诉讼在诉讼便利等方面的优势，又证伪了诸如在线诉讼只能在简易案件中适用、审判结果难获认同等前见。不过，实证研究也发现，当下的在线诉讼往往仍属某些诉讼参与人的无奈之举，难以动摇传统线下诉讼的统治地位，豪言“在线诉讼时代已经到来”还为时尚早。实际上，在线诉讼面临诸如实践主体间差异明显，应用软件、设备硬件有待优化，以及诉讼规则机制有待完善等问题。未来，可以更积极地以程序选择权等柔性方式扩大在线诉讼的适用范围；解决在线诉讼对现场性、公开性等传统诉讼机理的挑战，建构不同于线下诉讼的在线诉讼法理；顶层设计好在线诉讼的规范体系；做好在线诉讼软硬件支撑条件的标准化配置。当前推进在线诉讼改革的合理思路是，利用改革试点先行先试，结合实践情况循序、广泛推进。
关键词：在线诉讼；电子诉讼；繁简分流；实证研究
13.跨境数据流动中的国际贸易规则：规制、兼容与发展
作者：时业伟（中央财经大学法学院）
内容提要：现今，跨境数据流动已成为国际贸易规则中的重要议题。世界贸易组织体系下的GATT和GATS对跨境数据流动进行了一定程度的规制与平衡，但仍不能解决目前跨境数据流动所面临的一系列复杂问题。欧盟、美国在各自主导下的双边贸易协定中，推广适合各自实际情况的跨境数据流动规则。而在诸如CPTPP和TiSA这类区域贸易协定中，对跨境数据流动的规制又体现出了不同的特点。中国在参与跨境数据流动的规则制定的过程中应秉持兼容与发展的观点，并应策略性、阶段性地提出中国的应对策略和发展模式。
关键词：跨境数据流动；国际贸易规则；双边贸易协定；区域贸易协定
14.数据时代网络爬虫的刑法规制
作者：杨志琼（东南大学法学院）
内容提要：网络爬虫具有促进数据共享与侵犯数据权利的两面性，域内外司法实践呈现出“严厉”与“缓和”的不同趋势，但都未能有效识别网络爬虫的技术特征和数据类型，由此而面临部门法责任界分的难题。私法赋权和公法规制形成了当前各国数据保护体系，这启发我们将网络爬虫的司法规制建立在数据权利的谱系分析之上，而网络爬虫的违法性判断恰恰源于数据主体的上述权利安排，并与数据的开放程度和访问权限密切相关。由此形成了网络爬虫归责体系的两个维度：在行为不法层面，违背民事合约与突破技术措施是界分网络爬虫民刑责任的形式标准；在对象不法层面，开放数据、限制重新使用的数据和限制 访问、获取的数据是确定网络爬虫民刑责任内容的实质标准。
关键词：网络爬虫；数据权利；访问权限；开放程度
《环球法律评论》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 –
【理论前沿】
1.生物刑法之预防性扩张的教义学路径
作者：姜涛（南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：随着新冠病毒肺炎疫情发展及其带来的涉疫情犯罪蔓延，司法实践的预防性扩张与司法解释的预防性扩张解释，成为涉疫情犯罪之刑法适用的发展态势。造成生物刑法之预防性扩张的原因是生物刑法对抽象危险犯、危险责任的倚重，由此带来生物犯罪之不法与有责判断难题。生物刑法倚重抽象危险犯的立法技术并形成预防性刑法的范式具有合理性，是刑法合理控制生物安全风险的客观需要。正确对待生物刑法的预防性扩张，需要从法教义学上明确两点，一是在因果关系理论中采取疫学因果关系，并把畏惧感说纳入其中对之进行合理改造，使生物刑法之价值天平适当向预防原则倾斜；二是把危险责任纳入生物犯罪的有责性判断，适当强调口袋罪的预防性扩张，并合理限制“容许的风险”的范围。
关键词：生物刑法；危险责任；预防性刑法；抽象危险犯；疫学因果关系
2.以审查起诉为重心：认罪认罚从宽案件的程序格局
作者：李奋飞（中国人民大学法学院）
内容提要：随着“以审判为中心”、认罪认罚从宽制度等司法改革的深入推进，刑事案件的办理方式日益呈现两个“互斥共存”的程序格局，即“以庭审为重心”和“以审查起诉为重心”。其中，认罪认罚从宽案件就是“以审查起诉为重心”的典型。这一程序格局体现在：认罪认罚从宽制度的实施以审查起诉环节为重要依托。其核心要旨在于有效地量刑协商，且作为控辩协商一致之产物的量刑建议一般应当被法院采纳。其正当根据既在于司法资源的合理配置，也在于审查起诉处于承前启后的中间环节，还在于检察机关承担着诉讼关照义务。当然，“以审查起诉为重心”的程序模式目前仍存在着若干隐忧之处，因而需要通过检察官切实履行诉讼关照义务，着力提升被追诉人的诉讼主体地位，以及努力提高量刑建议的精准化水平等路径予以合理规制。
关键词：审查起诉；认罪认罚从宽；量刑协商；量刑建议；诉讼关照
3.单位刑事责任论的反思与重构
作者：李本灿（山东大学法学院）
内容提要：单位刑事责任论的研究近年来呈现出显著的规范性。与此同时，基于预防需要，纯粹自然进路的代位责任理论也在悄然复归。从《刑法》第30条、第31条出发，单位是在为自身行为负责，而非为他人行为负责；自然人责任是单位责任的构成要素。这意味着，纯规范进路的系统责任论与自然进路的代位责任论都不可取。组织体责任论契合了责任主义原则，在大方向上是正确的。组织体的另一个自我是领导集体，组织责任系领导集体责任。不具有决策权的职员仅是组织体责任的“观察对象”或“参考资料”，其以共同正犯或个人过失的形式与单位犯罪发生关联。基于“参考资料”的功能定位，不具有决策权者不需要具体确证，或者完全充足构成要件，从职员的合法行为中亦有可能推导出组织体罪责。“组织体责任＝领导集体责任”关系的确立以法定为限，在“单位实施非单位犯罪”的情形，对自然人的处罚并非“规范隐退”或“反教义学化”，而是对其他教义规则的遵守。单位责任论教义规则的建构不仅有利于区分单位犯罪与自然人犯罪，对于“以单位为犯罪对象”情形下的罪与非罪、此罪与彼罪的区分亦具有重要理论价值。
关键词：单位犯罪；代位责任；系统责任论；新组织体责任论
4.刑事诉讼中事实与法律区分的传统逻辑与解释路径
作者：巩寒冰（河南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：“事实与法律区分”服务于实用主义的功能需求。该区分的传统逻辑在世界范围内呈现着某种相似性。一方面是理论分类研究中的困境与争议，甚至“事实”与“法律”概念本身仍难以明确界分；另一方面是实践制度中的深度绑定，陪审制、审级制的发展与变革语境几乎混合了事实与法律相区分的研究。在我国，事实与法律区分同审级权限以及审判主体权限的划分存在密切关联，这种关联伴随着《人民陪审员法》的颁布引发了新的关注，但其蕴含的合理性问题及实际内涵并未获得明确表述。事实与法律在认识论领域的相似性，掩盖了它们在证据推理和狭义法律推理的推理形式之间，以及价值取向和形成机制方面的结构性差异。这些差异是司法理性化的深刻体现与内在动因，其实质是事实及其蕴含的真相价值对现代法律体系的根基性意义。是分配主义的功能性产物，旨在修补事实认定与法律适用间的“割裂”。
关键词：司法理性化；功能立场；审级制；证据推理；事实与法律
5.抗辩权效力的体系构成
作者：申海恩（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：鉴于不同抗辩权主要效力的强弱程度不同，抗辩权主要效力在于排除请求权可实现性的通说，有进一步类型化考量的余地。抗辩权对请求权可实现性的排除，包括在时间上设置排除等级的永久性抗辩权和暂时性抗辩权，在程度上设置排除等级的限制请求权的抗辩权和同时履行等附随意条件的抗辩权，同时也不限于请求权本身，对间接实现请求权的担保权也发生相应的效力。暂时性抗辩权在诉讼上的效力原则上为当时无理由的驳回裁判。同时履行抗辩权与不安抗辩权导致的对待给付判决，应作出一个附条件判决，而非两个时间相同、指向相反的给付判决。由此，抗辩权的主要效力可形成一个有机体系：就指向对象而言，系“对请求权本身的效力＋对请求权替代的效力”；就作用路径而言，系“时间向度上的层级＋范围/程度向度上的层级”；就作用场域而言，系“实体法上的效力＋裁判上的效力”。
关键词：抗辩权；暂时性抗辩权；永久性抗辩权；请求权之可实现性
6.责任投资趋势下的养老基金信托责任
作者：尹迪（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：养老基金的责任投资是我国建设绿色金融体系的一部分，受托人在面对不断变化的经济和社会条件下实施责任投资需要重新寻求对养老基金受托人信托责任的解释。现有养老基金信托责任的理论内涵虽然不再与责任投资理念相悖，但其外延却不足以融贯养老基金责任投资的全过程，进而会导致出现市场性与政策性要素重叠下的决策评价问题和多重法律关系复合下的委托代理问题。这些问题的根源就在于受托人的信托责任在构建时并未考虑其最初产生时的道德规范结构，从而造成我国养老基金投资立法中受托人信托责任的部分缺失以及规范上的不足。将受托人的实践理性要素纳入到信托责任中，并厘清其制度表达，是重申养老基金信托责任、促进受托人积极实施责任投资的破解之道，也为构建一个涵盖新的披露规则、审慎的过程标准、灵活的任意性规范和避免不当干预的管理模式等监管与指引框架，提供了理论层面的支撑。
关键词：基本养老保险基金；绿色投资；信义义务；监管体系
7.《民法典》股票质押制度的完善与建构
——与《证券法》的联动
作者：王乐兵（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：担保物权型股票质押和权利让与型股票质押是国内外证券市场普遍存在的两种股票质押交易形式，股票“直接持有”和“间接持有”对于如何构造股票让与担保具有重要影响。权利让与型股票质押的特殊制度优势使其在市场上具有较强的竞争力，但其对证券市场系统性风险的聚集和扩散亦会产生较大影响。2015年“股市波动”和2018年上市公司“股票质押强制平仓风波”的发生源自《物权法》和《证券法》等法律规范对股票让与质押缺乏立法回应，更缺乏有效监管，对于各类杠杆资金进出股市的方式、规模和交易逻辑更缺乏深刻理解和整体把握。《民法典》物权编和《证券法》应当对证券担保融资实现联动监管，在《民法典》构建股票质押制度的基本框架与基础规则的同时，同时由《证券法》确立其公共监管框架，并辅以能动金融司法，共同维持证券市场的稳定。
关键词：担保物权型股票质押；融资融券权利让与型股票质押；；股票质押式回购；场外配资；系统性风险
8.论政府信息推定不存在的限制与修正
作者：张亮（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：政府信息公开制度中的“信息不存在”内涵在长期实践中已有扩张，但是行政机关对该条款的不当援用也可能损害公民知情权与政府公信力。与此相应，司法实践中形成了将“合理检索未得”推定为“信息不存在”的审查规则，于2019年《政府信息公开条例》修订时被吸收。但是，合理检索义务本质上只是一种为缓解证明责任分配困境所创制的折中性司法技术。当客观上欠缺完善的制度实施基础与相对统一的审查标准时，合理检索行为作为推定的前提事实同样难以明确。根据最高人民法院第101号指导案例所引入的以初步证据为核心的反证规则，可以对信息不存在的推定规则作出限制，并以“初步证据”和“自认”要件来建构三层次递进的司法审查模式，有条件地深入审查信息不存在的原因。在此基础上，还可以通过强化诉讼外监督机制，以及电子政务发展与政府信息管理制度更新的衔接，来促进“信息不存在”纠纷的根源性化解。
关键词：政府信息公开；信息不存在；合理检索义务；101号指导案例；初步证明标准
【环球评论】
9.个人信息“选择退出”机制的检视和反思
作者：冯恺（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：个人信息“选择退出”机制改变了传统的同意授权模式，将原本由使用人承担的特定义务转换到权利人身上；若权利人不能有效行为，则发生默示同意的法律效果。为实现个人信息保护与信息自由流转之间的平衡，对同意作宽泛解释以纳入“选择退出”机制，可以弥合同意授权模式的不足，满足降低经济成本和合理配置信息资源的现实需求。然而，围绕“选择退出”是否构成一项“同意”仍存在分歧，权利人作出反对的性质不明且信息处理者往往告知不完备，客观上使得个人信息控制权被弱化。将“选择退出”机制引入个人信息法时须作出修正：一是在“宽泛同意”场景下解释“选择退出”，以消除将默示同意规则纳入同意体系的理论障碍；二是强调信息主体基于“选择退出”享有反对的权利，并确保信息利用者履行告知义务的完备性；三是严格规定“选择退出”机制的适用条件，避免其发生不当泛化。在修正的基础上，我国个人信息保护法中纳入“选择退出”机制符合现实需求。
关键词：选择退出；宽泛同意；反对权；告知义务；适用限制
【国际法研究】
10.美国法域外适用的司法实践及中国应对
作者：韩永红（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：相较于国际法及其他国家国内法上的域外适用规则，美国通过长期的立法、执法和司法实践，已经发展出更为具体、复杂的规则体系。通过重点考察2010年“莫里森诉澳大利亚国民银行案”以来的判例，可以厘清美国国内法域外适用规则体系中的反域外适用推定原则、充分联系要求、正当程序要求及其相互间的逻辑关系。但美国各级联邦法院对法律解释方法的偏好差异、利益平衡考量以及美国执法部门对可适用法律条款的灵活选择，使得外国实体和个人仍难以在个案中合理预见美国法域外适用的结果。鉴此，我国应从防御型制度和进取型制度两方面入手，推进我国法域外适用的实践应对与制度构建。在此过程中，既要通过宪法性法律为我国法的域外适用提供概括性依据，也要通过发挥我国法院的司法能动性，在个案中实现国际法与国内法、本国利益与他国利益、本国法律目标与政策目标之间的平衡。
关键词：域外适用；司法判例；反域外适用推定；充分联系；正当程序
11.条约退出机制：法律困境、法理解读与中国方案
作者：江河（中南财经政法大学法学院）
内容提要：条约是现代国际法的主要渊源，条约的退出实践影响了国际法的实效。近年来，西方国家的“退群”行为凸显了条约退出机制的法律困境。条约退出理论和实践的历时与共时分析揭示了条约退出法律机制的不确定性，这种结构性困境根源于国际法的开放性及其双重法理。在一般情况下，国家主权原则为条约的退出提供了合法性基础，而主权平等意义下的国际政治和国际法的基本价值则成为其正当性基础。美、法等国条约退出的案例说明，条约退出的合法性和正当性在特定的情势下会发生分离。强权政治的外交实践可能使条约的单边退出具有一定的合法性但却缺乏法理的正当性，这使合法性和正当性形成对立，并导致国际关系回归“自然状态”从而危及国际和平与安全。在国际范围内民粹主义高涨的背景下，中国提出的人类命运共同体理念，有利于国际法软法的构建，它强调人类的主体性和国际法的基本价值，推动了大国政治和国际法治的互动，从而在条约必须遵守原则和国家主权原则的协调中促进了条约退出机制的完善。
关键词：条约退出；合法性；正当性；国家主权原则；人类命运共同体
《清华法学》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 –
1.新乡贤参与乡村治理的作用分析与规制引导
作者：陈寒非；高其才（首都经济贸易大学法学院；清华大学法学院）
内容提要：新时代乡贤已经广泛参与乡村振兴实践，是当前乡村治理中的重要主体力量。应从德才兼备、情感纽带、建设乡村以及具备民主法治精神和社会主义核心价值观四个层面界定新时代乡贤概念，以区别于传统乡贤、能人治村等村治形式。目前新乡贤来源广泛，类型多元。从各地实践来看，目前已基本形成了乡贤理（参）事会模式、乡贤个体式参与乡村治理模式、乡贤与传统治理资源相结合模式以及乡贤研究会治理模式。新乡贤具有发展经济、促进自治、推进公益、解决纠纷、助力扶贫、德治教化、践行法治等积极作用，同时也存在诸如破坏民主、功能过宽或过窄、与村“两委” 关系模糊、排斥村民参与村治、缺乏生活保障等消极作用。当前应从立法引导、政策配套、村规保障及多方监督等方面规制引导新乡贤参与乡村治理。
关键词：新乡贤；乡村治理；作用分析；规制引导
2.法律监督机关
——宪法上人民检察院性质条款的规范意义
作者：黄明涛（武汉大学法学院）
内容提要：人民检察院作为国家“法律监督机关”而在立法上被正式认可，最早是在1979年，之后被“八二修宪”所确认，并将这一宪法地位延续至今。“法律监督机关”这一概念的法定化，虽反映了新中国成立之初检察院“一般监督”体制的残余影响，但作为一个宪法概念，其规范意义并不确定。“八二宪制”之下，检察院的具体职权发生了显著变迁，新近的监察体制改革更导致其宪法地位出现重大转折，因而与“法律监督机关”之性质定位形成进一步的紧张关系。根据现行宪法的明文规定与内在精神，公权力监督应作体系化、法制化建构，作为“法律监督机关”的人民检察院是当前公权力监督体系之中的一个必要环节，但今后仍须以其监督对象与监督手段之专门性来持续证立其宪法地位。
关键词：检察院；法律监督机关；一般监督；公权力监督体系；检察监督
3.结果的提前实现
——既有学说批判与结果归属认识论提倡
作者：周啸天（山东大学法学院）
内容提要：因为结果提前实现中第一行为的危险已转化为结果，所以该问题是一个主观要件领域的专属问题。我国通说以及新近学者所提倡的主观归责说、故意行为说都存在理论缺陷从而不应成为该问题的解决之道。将行为人的认识内容还原为客观现实，以危险实现为标准判断结果归属的满足与否，是判断行为人能否成立既遂故意的标准。若行为人欠缺对结果归属的认识，便阻却既遂故意的成立，但可能成立未遂犯与预备犯。结果归属认识标准还能够合理解决狭义因果关系问题以及涉及共犯的结果提前实现问题。
关键词：结果的提前实现；危险实现；结果归属；既遂故意
4.两小无猜非儿戏
——一条司法解释的法教义学解释
作者：杜治晗（华中科技大学法学院）
内容提要：“两小无猜条款”是由司法解释确定的《刑法》第236条第2款之出罪事由，是行为人与幼女自愿性行为的入罪评价的极限问题。现有观点分别从刑事政策和幼女自愿两个角度解释“两小无猜条款”的出罪根据，效果均不理想。应该将行为人与幼女自愿发生的性行为评价为“性剥削行为”而不是拟制为性侵犯行为；发生在未成年行为人与幼女之间的性行为，视具体情形可能排除剥削性而不构成犯罪。将性剥削理论引入《刑法》第236条第2款的法教义学解释具有可行性、合理性和良好的解释效果。
关键词：两小无猜条款；准罪解释模式；特殊政策说；有效同意说；性剥削
5.证据“属性” 的学理重述
——兼与张保生教授商榷
作者：何家弘；马丽莎（中国人民大学；中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心；中国人民大学法学院）
内容提要：“证据属性”曾是我国诉讼法学界众说纷纭的一个理论问题。虽然人们使用的语词一样，但实质对象并不统一，因此其争点就成为“伪命题”。在诉讼法已修改证据概念的前提下，我们应该从证据属性问题的研究转向证据的审查认定标准的研究。审查认定证据的标准可以分为采纳标准和采信标准。采纳证据的主要标准是关联性与合法性，采信证据的主要标准是真实性与充分性。
关键词：证据属性；客观性；关联性；合法性；真实性
6.通过诉前调解控制“诉讼爆炸”
——区域经验的实证研究
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：在当代中国社会变迁与国家转型的背景下，民事司法领域“诉讼爆炸” 景象已是不争的事实，法院“案多人少”的矛盾在不少地方更是突出。在此背景下，探索符合中国国情的纠纷解决机制以应对案件数量的增加就具有相当价值。采用双重差分法等实证研究方法对Ｗ 区法院的研究显示，对诉至法院的案件进行普遍的、带有强制性的诉前调解，能有效地将纠纷化解在法院“纸飞机官网的下载地方是什么门前”，进而达到减缓案件数量增速甚至是降低案件数量的效果。但当前试点的诉前调解制度仍存在一些尚待厘清的问题，制度背后隐藏的本土性经验也还亟需提炼。未来，应在立足现实需求、深化制度认识的基础上使之成为一项具有更高效力、更强操作性的法律制度。
关键词：诉前调解；诉讼爆炸；诉源治理；双重差分法；实证研究
7.《民法典》中的“参照适用”
作者：张弓长（中国政法大学）
内容提要：《民法典》中继续运用了“参照适用”这一重要立法技术，体现我国民事法律规范设置的精简科学。“参照适用”不同于类推适用，乃是法律效果参引；其基本形态可以分为限定参照和概括参照、域内参照和域外参照以及规范参照和标准参照等。通过“参照适用”，既粘合了民法典的规范体系和部门体系，又保留相当的灵活性以应对未来经济社会的变迁。“参照适用”的运用既要注意准用规范的范围和规范本身的限定，更要注意二次参引的审慎运用，以及对于“参照适用” 性规范要禁止其再次被类推适用。法官在具体“参照适用”中，须在区分限定参照和概括参照的基础上，确定不同的相似性判定标准，然后通过价值评价确保准用结果的妥适。此外，还要通过裁判说理论证展示“参照适用”于个案的推理过程，推动裁判技术更加精进和裁判品质更加优良。
关键词：参照适用；法律效果参引；功能和界限；相似性；价值评价
8.个人对抗商业自动决策算法的私权设计
作者：林洹民（浙江大学光华法学院；工业与信息化法治研究院<工信部重点实验室>）
内容提要：自动决策算法能够替代人类做出决定，其在便捷了社会生活的同时也使得个体有遭受算法不公的危险。作为因应之道的算法解释权路径因技术障碍适用范围有限，因过度扰乱商业经营而不具备规范的合理性；算法应用拒绝权路径使得个体可以事先地、全面地拒绝自动决策算法对自身事务的处理，严重危及了自动决策算法的应用，应为法秩序所拒绝。我国应当在不损及自动决策算法创新价值的前提下建构一套个人对抗算法暴政的私权体系：数据主体不得请求企业解释自动决策算法的决策逻辑，但可以请求告知决策依据的自身数据；数据主体不得事先地拒绝自动决策算法的应用，但可以拒绝接受自动决策算法结果；在特定情况下，数据企业可以对抗数据主体算法结果拒绝权，但应采取合理的程序性措施确保个体申诉的可能。
关键词：自动决策算法；算法解释权；算法应用拒绝权；算法结果拒绝权；程序性保障
9.数据泄露损害问题研究
作者：解正山（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：社会生活的“数据化”正在不断增进人类福祉，但如影随形的数据泄露也导致了新的挑战，其中包括数据泄露新型损害认定与救济问题。对此，首先应考虑从宽解释损害概念以及精神损害的程度要求，从而将未来侵害风险等新型损害纳入其间。其次，作为新型数据关系中具有优势地位的一方，无论是基于创设危险源理论还是诚信原则，数据平台均应负担以合理谨慎为内核的信息安全保护义务。不仅如此，还应在数据泄露损害归责中适用过错推定原则，要求数据平台对其是否适当履行应尽之信息安全保护义务进行证明。当然，在过失责任框架之下，数据平台只承担补充责任且可向网络偷盗者等直接侵权人追偿。此外，可设立受害者赔偿基金，当数据损害不可归责于数据平台且又无法追索直接侵权人时向受害人提供救济。
关键词：数据泄露；新型损害；信息安全保护义务；责任形态；民法典
10.绿色原则在物权限制中的司法适用
作者：郑少华；王慧（上海财经大学法学院；上海海事大学法学院）
内容提要：绿色原则司法化直接关系该原则的立法目的能否落实，绿色原则的适用会对物权构成限制是绿色原则司法化需要直面的一大难题。当政府基于绿色原则对物权进行限制时，法院需要合理平衡物权之上的私人利益和环境保护试图实现的公共利益。为了正确裁判，首先，法官需要接纳并落实物权负有社会义务的理念。其次，法官应当使用合理的裁判规则：寻找准确的规范依据、依据比例原则平衡个人利益和环境利益、明确界定环境规制与征收的界限和注重动态利益平衡中的司法适应性。我国现有的绿色原则司法化案件表明，法官将绿色原则适用于物权限制时存在误用甚至滥用这一原则的困境，对此，法官应当正确认识绿色原则语境下的新物权理念，并使用合理的裁判规则合理平衡环境保护与物权限制之间的关系。
关键词：绿色原则；物权限制；利益平衡；物权义务；裁决规则
11.平政院编制立法考论
作者：胡译之（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：《平政院编制令》是我国第一部行政法院组织法，其制定在中国法律制度史上意义非凡。以中国第二历史档案馆藏未刊档案为中心，以《平政院编制令》的编纂为视角，可知平政院“一级制” “中西合璧” 的构造并非自始确定，而是立法者几度增减的结果。平政院的制度设计并非纯然参考国外先进经验，亦非单纯的“本土化”，而是在省制方案、地方财政、传统治理思路等多重窒碍下，不得已的选择。该机构设置方案不尽合理，立法程序亦多违误，为此后平政院与大理院权限争议，以及后袁世凯时代机构的效能不彰埋下了伏笔。
关键词：行政法院；行政诉讼法；法院组织法；法律移植
12.人民币国际化条件下清算最终性与破产法的冲突与协调
作者：韩龙；毛术文（海南大学法学院；中国人民银行上海总部）
内容提要：如果说国际化清算体系是人民币迈向国际化的通道，那么，清算最终性制度则是保障这一通道通畅的支柱。然而，清算最终性制度能否取得期冀的效果，取决于其与的关系是否能够协调一致。以各国破产法普遍存在的“零点规则”为例，由于其能够使宣告破产之日破产债务人已进行的清算归于无效，因而可以颠覆清算最终性，并可能造成清算体系的动荡。就我国而言，破产法赋予破产管理人对破产债务人的某些交易以撤销权以及对未履行完毕的合同选择解除的权利，因而对人民币国际化清算最终性构成巨大挑战。此外，人民币国际化清算体系参与方来自众多国家，也使人民币国际化清算最终性处于域外破产法的威慑之下。因此，我国应当一方面完善清算最终性规则，妥善厘定该规则与我国破产法的关系，规定我国破产法对于破产程序开始前通过人民币国际化清算体系进行的清算不具有可撤销的溯及力，另一方面排斥域外破产法对人民币国际化清算体系的适用，并通过恰当厘定人民币国际化清算的国际私法规则，避免清算参与方借选法规则规避人民币国际化清算最终性这一制度。
关键词：人民币国际化；清算最终性；破产法；零点规则；冲突与协调
《政治与法律》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 –
【主题研讨——疫情防控的法治思维和法律制度的完善】
编者按：自从新型冠状病毒疫情发生以来，中央强调依法治疫的重要性，并对依法防控疫情、加强和提升国家治理能力建设作出了诸多重要指示。疫情防控是一项系统工程，相应地，依法防疫也是一项复杂的法制系统工程。它需要发挥各个部门法的作用以及部门法之间的协同功能组合，共同防控疫情的发生和蔓延，直至根治病毒疫情。本栏目特刊出三篇论文，从理论分析与制度构建的双层维度分别探讨疫情防控中经济法、社会法、行政法与私法等领域所面临的问题，一方面揭示法治思维与方式在应对疫情过程中的重要性，另一方面反思当前存在的法治短板与不足，并着重对防疫法治体系的建设和完善提出相关建议，以期对助推依法治疫、彰显依法治疫能力有所裨益。
1.疫情防控：经济法的解析与应对
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：疫情防控是对国家治理体系和治理能力的重大考验，需要政策与法律的协调并用；疫情防控作为复杂的系统工程，离不开多种法律制度的综合调整，其中经济法的作用尤为重要。运用经济法的“两个失灵”理论、风险理论、信息理论和价值理论，有助于解析疫情的成因及其预防，明晰疫情防控的必要性、重要路径和价值引领，从而可以有针对性地进行制度应对；疫情防控需要宏观调控法和市场规制法的大量运用，应将重要的发展理念和法治理念贯穿其中，从而形成“依法治疫”的制度体系。基于“以人为本”的“依法治疫”，有助于防止疫情的暴发和扩散，减少公共卫生危机的发生及其给社会、经济造成的巨大损害，从而能够在保障公众生命健康的前提下，促进经济与社会的良性运行和协调发展。
关键词：疫情防控；经济法；公共卫生安全；依法治疫
2.疫情防控的社会法省察
作者：蒋悟真（华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：应对新冠肺炎，依法防控既是全国的共识，也为公共卫生法治建设提供了诸多省察与重构的素材。疫情依法防控与应对，涉及人、财、物等领域资源重新配置的能力，是对国家治理体系和治理能力的重大考验，需要深入推进疫情防控重点领域科学立法，从而夯实依法防控的制度根基，发挥法治在疫情防控治理中的规范、引导和保障作用，为国家治理能力的提升奠定法治基础。在社会法领域，深入解析公共卫生、医疗保险、社会救助、劳动关系等法治方面存在的问题，不仅有利于疫情防控的社会法治应对，且对社会法及其体系建设与完善很有裨益。
关键词：新冠肺炎；依法防疫；社会法；医疗卫生法治
3.疫情信息公开的法治反思
作者：胡明（华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：新冠肺炎疫情信息公开存在的不足，引发对中央与地方关系、科学与政治关系、公民与政府关系的法治反思。应对疫情信息公开制度的僵化与冲突，须充分发挥中央与地方“两个积极性”，完善中央直管和属地管理相结合的疫情信息公开机制。针对疫情信息公开中科学与政治关系之争议，应合理定位科学家与政治家的角色，促进科学系统与政治系统的相互协同。面对疫情信息公开中公民话语权的保障，应从权力导向转向权利导向，防止政府对公民话语权的不当克减。
关键词：疫情信息公开；法治；央地关系；科学与政治；政府与公民
【经济刑法】
4.伪造信用卡犯罪中的伪造行为内涵与对象研究
作者：刘宪权（华东政法大学）
内容提要：刑法中伪造信用卡犯罪中的伪造不仅包括仿制其物理外观的形式伪造，还应包括将权利人信息写入磁条介质、芯片等的内容伪造。作为伪造对象的信用卡应当是具有物理载体的实体卡片，事实上不存在对虚拟信用卡的伪造。以虚假身份骗领无对应实体卡的虚拟信用卡应视为妨害信用卡管理罪中的骗领信用卡行为；利用权利人既有实体卡信息，复制虚拟信用卡的行为系对他人信用卡信息资料的非法使用而非伪造。有关伪造信用卡犯罪刑法规定的立法原意并不包含伪造空白信用卡，伪造空白信用卡具有严重的社会危害性，理应将其纳入刑法规制范围，以保持与妨害信用卡管理罪刑法规定的协调。不能通过司法解释改变立法原意，现行刑法中伪造信用卡犯罪的伪造含义应有相应的调整。
关键词：伪造信用卡行为；形式伪造；内容伪造；虚拟信用卡；空白信用卡
5.货物调包类财产犯罪案件的教义学分析
作者：王琦（清华大学法学院）
内容提要：针对货车司机将运输中的货物非法占为己有，再用次品或废品补足重量，冒充原货物交付收货方的行为的定性，其前阶段调包行为根据运输中的货物的占有归属，可能构成盗窃罪、侵占罪或职务侵占罪，其后阶段交货行为构成针对财产性利益的诈骗罪，该两阶段行为按照吸收犯处理。在财产损失的认定上，宜采取整体财产说的立场，在满足一些特殊条件的情况下，犯罪数额可以扣减次品价值。如果收购原货物的人与司机有共谋，对调包行为的完成起到一定作用的，收购人与司机成立共同犯罪，即使数名司机彼此之间没有共谋，收购人的涉案数额也应累积计算。验货人员与司机勾结，明知是不合格的次品而予以签收的行为，不构成职务侵占罪的正犯。
关键词：调包货物；占有；罪数；财产损失；共同犯罪
【专论】
6.社会福利保障的宪法路径选择
作者：王堃（广州大学人权研究院）
内容提要：世界各国宪法保障社会福利有两种模式，一种是在宪法中列举各种社会权利的“社会权”保障模式，另一种是仅在宪法中明确建设社会国家的原则或者类似条款的“社会国”保障模式。从我国《宪法》的现有规定及其变迁、宪法的解释与学界的解读看，我国属于“社会权”模式。“社会权”保障模式的缺陷是随着民众追求平等意识的成长、市场机制的扩展和公民权利意识的增强，社会福利可能借助宪法无序、无限地扩张。通过淡化社会福利的权利性质、转变社会权的合宪性审查的方向、扩展反射利益推进社会福利以及贯彻宪法设立的可承受性、适度性原则，可以推进我国社会福利宪法保障模式由“社会权”模式向“社会国”模式转换。
关键词：社会福利；社会权；“社会国”；宪法保障
7.网络谣言扰乱公共秩序的认定
——以我国《治安管理处罚法》第25条第1项的适用为中心
作者：孟凡壮（华东师范大学法学院）
内容提要：我国《治安管理处罚法》第25条第1项确立了网络谣言扰乱公共秩序的违法构成“三要件”，即网络散布谣言的客观行为、扰乱公共秩序的危害后果和主观故意。司法实践中，有些法院秉持“秩序至上主义”的逻辑，存在对违法构成“三要件”的背离，在部分案件中对网络谣言和公共秩序的扩大解释构成对公民言论自由的过度限制。面向未来，法院可通过对上述违法构成要件的合宪性解释，合理平衡公共秩序与言论自由价值的冲突。在客观行为的司法认定方面，应区分“公共言论”与“私人言论”，涉及“公共言论”的网络谣言以“捏造或者歪曲事实”作为认定标准，涉及“私人言论”的网络谣言可扩大解释为包括“未经证实”的消息。在危害后果的司法认定方面，应将“公共秩序”解释为以“公众生活的平稳与安宁”为核心内容的现实公共场所秩序，并引入比例原则的审查。在主观故意的司法认定方面，对于涉及公共言论的“故意”的认定，可采用“实质恶意”原则，即只有在行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错时，才能认定其为“故意”；对于涉及私人言论的故意的认定，可参照刑法上“故意”的认定标准。
关键词：网络谣言；扰乱公共秩序；司法认定
8.令状主义的例外及其限制
作者：李世阳（浙江大学光华法学院）
内容提要：我国刑事诉讼法并未明文将令状主义确立为一项基本原则。令状主义背后所体现的司法审查精神、对公权力的制约思想以及人权保障的理念值得在诉讼程序尤其是侦查程序中贯彻。在侦查程序的构建中，应将令状主义作为解释的指针之一。对于令状主义的例外情形应当进行限缩解释，否则将导致令状主义的空洞化，紧急处分说可以作为这种限缩解释的基本依据。作为先行拘留与扭送对象之一的现行犯，在刑事诉讼法上应做统一理解。从紧急处分说出发，预备犯原则上不得作为现行犯处理；对于“正在实行犯罪”这一要件的解释，必须同时具备现行性、明白性、急迫性，对于明白性的判断应坚持事前判断与事后判断的对应原则；对于“犯罪后即时被发觉的”这一要素的解释，应同时具备时间与空间上的接近性。
关键词：令状主义；紧急行为；现行犯；先行拘留；无令状搜查
9.论中国民事审级制度面临的挑战及其完善
作者：胡晓霞（西南政法大学比较民事诉讼法研究中心）
内容提要：我国现行民事审级制度不是“舶来品”，而是经过漫长的演变过程逐渐形成的。现行法上的“四级两审制”民事审级制度在特定历史时期发挥了其应有的作用，但目前已经无法满足人民群众日益增长的接近司法的需求。我国民事审级制度体系的完善应当确立“四级三审制”、增设职能管辖制度、贯彻上诉利益理论、明确第三审为法律审等基本制度，同时建立允许例外情形下基于法定或意定的原因而适用一审终审制度，以及越级上诉制度和特别上诉制度。
关键词：民事诉讼；审级制度；一审终审；两审终审；三审终审；审级利益
【争鸣园地】
10.入罪与出罪：我国《刑法》第13条的功能解构
作者：孙本雄（北京理工大学法学院）
内容提要：对我国《刑法》第13条“前段”和“但书”的定位，理论上历来存在争议。现有的研究或不具有普遍适用性，或不能妥当解释“前段”与“但书”之间的矛盾。事实上，应分别从立法和司法层面理解“前段”和“但书”的内容，即在将“前段”解释为立法层面要求的前提下，借助刑事责任理论将“但书”解读为刑事责任实现后的出罪权。如此理解，不仅能为刑法修改完善提供法律根据，也能在增强刑法积极一般预防作用的同时，限制刑法立法权。“但书”的核心在于将刑事责任已经实现的案件，及时从刑事司法程序中“解脱”出来，该权力的运用既不会破坏犯罪构成的定型性功能，也不会助推司法自由裁量权的滥用。
关键词：出罪；“但书”；刑事责任；一般预防；犯罪化
11.不动产最高额抵押权的变更
——兼评指导案例95号
作者：武腾（中央财经大学法学院）
内容提要：按照指导案例95号，将既有债权转入最高额抵押担保债权范围的，未经登记亦有物权效力，但不得对第三人产生不利影响。该指导案例并非将不动产最高额抵押权变更的模式改变为登记对抗要件主义，而是对概括最高额抵押权之否定立场进行缓和，以便更充分地发挥最高额抵押权的优势。特定债权的转入属于最高额抵押担保的债权范围的变更，其与债权确定期间的变更、债务人基准的变更一样，都不需要后顺位抵押权人等第三人同意，因为不会破坏这类第三人的信赖基础。债权范围的变更遵循实行合同自由原则，其效力与登记无关，只不过当事人不得将非基于正常交易关系产生的债权纳入担保范围，给第三人造成难以预料的损害。这一裁判规则不得类推适用于最高额抵押权的决算期变更、债务人基准变更，为保护不特定第三人对最高额抵押担保债权是否已确定的信赖，这些事项的变更只有在最高额抵押权确定前办理登记，才能产生物权效力。
关键词：最高额抵押权；物权变更；登记生效；合同自由；指导案例
【实务研究】
12.自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应
作者：马颜昕（华南师范大学法学院）
内容提要：基于行政处罚的负担行政属性，部分自动化是现阶段自动化行政处罚的主流形态。自动化行政方式的高效可能导致处罚密度失衡，需要建立处罚标准动态调整机制予以平衡。在自动化行政时代，需要坚持和发展正当程序原则，以解决在程序与证据方面面临的挑战。自动化行政对于数据的依赖与行政处罚中的数据特殊限制形成了悖论，应当通过将数据纳入公物法规制与扩张个人数据权利等方式，完善数据法治。在责任方面，自动化行政处罚错误时的责任主体仍然是行政主体，归责原则应当采用无过错责任原则。
关键词：自动化行政；行政处罚；人工智能；行政处罚法
13.论房屋征收补偿协议要式化的困境与出路
作者：胡军辉；赵毅宇（湘潭大学法学院）
内容提要：房屋征收补偿协议的法律属性是行政契约，征收人的签约行为是一种要式行政行为。我国相关法律规范对房屋征收补偿协议签约行为的主体、程序、内容与方式等进行了要式化构造。通过考察房屋征收补偿的地方法律规范、裁判文书以及征收补偿实践参与者的感受，可以发现补偿协议签约行为要式化在实践中存在征收人权力行使恣意、被征收人的契约性权利遭受严重侵害的困境。落实与完善房屋征收补偿协议签约行为的要式化法律制度，应以“权力与契约的整合”为法理指引，建立签约阶段主体地位平等关系，利用签约程序规制行政权力，提升签约内容的合意性以及强调签约方式的合作性，并在上述理念指引下，以限定签约主体范围与进行信用管理，完善前置程序、签约期限与救济程序，优化奖励制度、协商机制与生效要件，实施违法监督与行政问责等为具体出路。
关键词：房屋征收；征收补偿协议；签约行为；要式行政行为；行政契约
《当代法学》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 –
【民法典专题】
1.民法典与商法通则对完善市场法制的分工：中心化与去中心化
作者：张力（西南政法大学民商法学院）
内容提要：当前民法典编纂对完善市场法律制度的意义，应侧重于通过市民社会的全局性法制保障，创造市场经济秩序所依赖的宏观法制环境与通用性技术条件。而通过制定商法通则致力于恢复亚社会多元自治性法源特征，为市场经济实践潜移默化、价值多元的商事自治规则、商事习惯与判例，乃至是商事合同转化为司法裁判依据与说理依据形成开辟道路。同时在商主体、商行为、商事权利与商人自治组织等制度关键点上形成引导未来商法体系全面完善的标志性、示范性规则。
关键词：民法典；商法通则；市场法律制度；民商法关系
2.再论夫妻一方婚前财产于婚后所生利益的归属
作者：裴桦（浙江万里学院法学院）
内容提要：12年前，论文《论夫妻一方婚前财产于婚后所生利益的归属》将此类利益分为孳息、投资收益和增值三种形式，并且总结出个人财产说、共同财产说和部分共同部分个人财产说三种不同观点，在此基础上提出以是否凝结对方贡献（协力）为标准确定其归属于共同财产或个人财产。之后最高人民法院出台《婚姻法解释（三）》，而且有相当的学者进行了较为深入的研究和对境外立法司法介绍，上述三种观点无论是基本内容还是论证理由均有较大变化和发展。个人财产说被《婚姻法解释（三）》在确定孳息和自然增值的归属上吸纳，但是其漠视夫妻另一方的贡献（协力）以及理论依据上依赖物权法原理，基本为学术界摈弃；共同财产说在年轻学者的重塑之下呈现出相当的说服力，但是终因漠视夫妻个人财产利益的保护、与我国现阶段的夫妻财产制立法理念不相契合而未为大多数学者所接受；部分共有说以一方婚前财产婚后收益的种类为标准确定归属，不能准确反映另一方的贡献（协力）。“贡献（协力）论”仍然是最好的选择，但是受到“不符合法律解释学”质疑、“碎片化”质疑、“贡献论”不确定性质疑，需要一一予以回应。
关键词：婚前财产婚后收益；孳息；投资收益；增值；夫妻共同财产；夫妻个人财产
【公共卫生事件处置中的权责分配专题】
3.论突发传染病信息发布的法律设置
作者：沈岿（北京大学法学院）
内容提要：在一个复杂的、条块结合的科层官僚体系中，突发传染病信息发布的法律设置应当体现决策责任原则、集中权威原则、就地效能原则和监督矫正原则的精致结合。现行法律体系中，信息发布的决策和发布的执行不分、决策者责任不明，分类分级发布的法律授权存在矛盾冲突，信息直报受系统设计与地方干预的制约，不确定信息发布的要求未予明确规定，专家监督的权力与职责没有建立，人民监督的空间也未顺应时代和传染病防控特定需要而得到应有的保障。这些问题皆需通过精细巧妙结合四项原则的法律改革予以应对，才能有效应对重大突发公共卫生事件的暴发。
关键词：传染病；信息发布；决策责任；集中权威；就地效能；监督矫正
4.论突发公共卫生事件的“属地管理原则”
作者：戚建刚（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：在应对新冠肺炎疫情过程中，属地管理原则已经成为支配各级各类治理主体履行法定义务，承担法律责任的依据。立足于现行法律，从规范的对象和规范的活动两个层面解释该原则的立法原貌，并分析立法者确立该原则的两项主要理由：一是有效整合应急资源并兼顾效率性与科学性，二是对突发事件实施全过程和主动式应对；以预警体系作为分析对象，阐明了在预警阶段若要有效实现该原则的初衷，立法者需要调整履行发布预警信息职权的制度、采取预警措施职权的制度和实施预警信息风险评估职权的制度。
关键词：新冠肺炎疫情；属地管理原则；突发公共卫生事件；预警体系
【认罪认罚从宽制度专题】
5.量刑建议的实践机制：实证研究与理论反思
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：实证研究表明，检察机关在认罪认罚案件中推行精准量刑建议的效果已经显现，逐渐成为主流。其通过主动学习量刑知识、与法院沟通及与被告人交涉等实践机制确保精准量刑建议的接受度和采纳率。关于量刑建议的若干认识分歧需要澄清与归正。应当注意到精准量刑建议并非公诉或审判权的减让，在推行精准量刑建议的基础上允许幅度量刑的存在。同时，应当认识到量刑建议的推行可能并不会显著提升司法公正与司法效率，如何通过量刑建议实现效率与公正，在未来仍需进一步思考。
关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；实证研究；司法公正；司法效率
6.认罪认罚从宽制度的体系化解读
作者：吴宏耀（中国政法大学，国家法律援助研究院，西南政法大学）
内容提要：认罪认罚从宽制度是我国犯罪治理程序的一次重要变革。作为2018年《刑事诉讼法》新增的一项诉讼法基本原则和具体诉讼制度，认罪认罚从宽制度的适用应当置于刑事诉讼制度体系之下予以整体性考量。在认罪认罚从宽制度中，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚不仅具有实体法上的量刑减让功能，同时还肩负着构建多层次刑事审判体系、推动轻微刑事案件审判程序分流的重要程序法功能。因此，有关认罪认罚的法律激励机制，应当兼顾实体法与程序法两个面向。其中，在程序层面，应当以构建积极有效的轻罪治理程序为导向，根据轻微犯罪案件的特点建立必要的程序性激励机制。在实体层面，稳定的量刑预期是促使犯罪嫌疑人认罪认罚的重要激励机制。为此，立法者对量刑权配置进行了实质性调整。但是，总体而言，我国认罪认罚从宽制度对于推动轻罪案件的程序分流还缺乏有效的制度设计，因而还难以催生轻罪治理程序的根本性变革。
关键词：认罪认罚从宽制度；轻罪治理程序；程序选择；量刑减让
7.在自愿与真实之间：美国阿尔弗德答辩的启示
作者：郭烁（北京交通大学法学院）
内容提要：毋庸讳言，中国认罪认罚从宽制度的诸多灵感来自于美国辩诉交易的实践。自1966年米兰达案半个多世纪以降，美国刑事司法一直在辩诉交易带来的高效率和保障辩诉交易的自愿性与真实性之间寻找平衡点，其中1970年北卡罗来纳州诉阿尔弗德一案判决具有标志性意义。质言之，通过“接受有罪答辩但不承认犯罪”的阿尔弗德式答辩，美国将辩诉交易中自愿性审查的重要性几乎推崇至极致，巨大争议迄今未绝。自2019年年中起，中国认罪认罚从宽制度通过行政手段大规模推广适用，带来诉讼效率提升的同时，更应当注意认罪认罚的自愿性及真实性问题；尤其是在正当程序尚有太多可待完善之处的情形下。阿尔弗德式答辩于中国立法之上没有存在空间，实践之中更需避免。
关键词：阿尔弗德答辩；辩诉交易；认罪认罚；自愿性；真实性
8.我国民事诉讼第三人制度的结构调整与重塑
作者：张卫平（天津大学）
内容提要：我国现行民事诉讼第三人制度在基本结构上一个突出特征是，以是否有独立请求权为根据，将参加诉讼的第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，并以此界定其相应诉讼第三人的诉讼地位。然而，这种基本结构与我国诉讼第三人的实践和第三人制度设置的目的、作用是不一致的，在实践和理论中都呈现出无法协调的矛盾。应当对现行诉讼第三人制度的基本结构进行调整，不再按照有无独立请求权对第三人加以界定，而是按照第三人参加诉讼的实际地位和作用对第三人予以界定，将其分为独立第三人和非独立第三人两大基本类。独立第三人在诉讼中具有当事人地位，非独立第三人不具有当事人地位。独立第三人包括在实体上具有独立请求权的第三人，也包括虽在实体上不具有独立请求权，但具有阻止不利裁判利益的第三人——损害阻止第三人。非独立第三人在诉讼中处于辅助人的地位。这样的结构性调整使得第三人的诉讼地位能够与第三人参加诉讼的目的、作用以及应有的诉讼地位更好地契合，达至协调一致。
关键词：诉讼第三人；诉讼参加；独立请求权；辅助参加；参加效力
9.论胁从犯及其被胁迫的要素
作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：胁从犯是我国刑法学中特有的概念，由来于“胁从不问”的刑事政策。通说将刑法第28条规定的胁从犯定位为与主犯、从犯相并列的一种独立的共同犯罪人，这与我国刑法采取的划分主从犯的标准不符，且有内在逻辑矛盾；也有论者把“被胁迫参加犯罪”视为法定量刑情节，这同样不能合理解释该条规定，而且还会造成处罚的不均衡。如果视胁从犯为一种特殊类型的从犯，通说及其他学说对胁从犯归属的解释缺陷即可得到有效弥补。胁从犯除了应具备从犯的成立要件之外，还应具备“被胁迫参加犯罪”这一特有要件，厘清被胁迫的含义、程度及其紧迫性是正确理解“被胁迫参加犯罪”的关键所在。
关键词：共同犯罪；胁从犯；被胁迫
10.预防性犯罪化立法的正当性及其边界
作者：张永强（西南政法大学高等研究院）
内容提要：预防性犯罪化立法是刑法基于风险预防理念而出现的一种新的立法趋势，其正在使刑法从规制实害的消极型立法转向预防风险的积极型立法。在风险社会语境下，预防性犯罪化立法既可以为安全法益提供周延保护，也可以为犯罪圈的理性扩张提供规范路径，因而在目的和手段上能够证成其正当性。不过，预防性犯罪化立法虽然能够较好地契合国家的风险治理需要和公众的安全期待，但其在本质上却是一种扩张的立法模式，附带着国家刑罚权扩张的一切风险，因而其正当性又是脆弱的，面临着法益保护愈加集体化、行为规制愈加边缘化和罪过要求愈加模糊化的正当性冲击。基于对预防性犯罪化立法扩张属性和潜在危险的忌惮，必须为预防性犯罪化立法划定合理的边界，以维持其正当性，具体可以从集体法益扩张下的关联性、比例原则约束下的适当性和实质违法坚守下的补充性三个层面展开。
关键词：预防性犯罪化；非传统安全威胁；风险社会；正当性边界
11.污染环境罪因果关系认定的体系化思考
作者：侯艳芳（山东大学法学院）
内容提要：污染环境罪因果关系认定问题在理论和实践中仍存在较大争议。对其进行体系化思考，旨在基于事实归因的类型化分析，有针对性地提出规范归责的方法，进而解决实践难题。为准确厘清事实归因中行为与结果之间的关系，根据行为的单复数和归因的难度，可将污染环境罪事实二分为单一行为型和复数行为型。污染环境罪因果关系认定范围的修正和法益保护的提前化要求适用客观归责论。客观归责论的适用，应在“多个异种行为－结果型”和“多个同种行为－结果型”事实归因后运用风险提高理论进行规范归责。
关键词：污染环境罪；因果关系；客观归责；风险提高理论
12.操纵证券市场民事责任的适用疑难与制度缓进
作者：缪因知（中央财经大学法学院）
内容提要：我国学界多数意见主张为追究操纵证券市场民事责任提供更多便利，但揆诸法理与发达法域通行立法，相关制度适用中的法理疑难之处不可轻视。操纵市场行为与投资者交易、操纵市场行为与投资者损失之间的双重因果关系之推定应当慎重，否则既会有定性的正当性疑问，也会有定量的技术性困难。民事责任范围应设置上限，不超过违法所得额、实际损失额或根据基准日计算出的投资者推定受损数额。应当按照投资者买卖的时点、操纵的实际作用力方向等因素确立区分化的赔偿责任范围规则。以固定标准从宽确定赔偿责任总上限，以灵活标准从严确定个别赔偿数额。应正视操纵市场民事责任中赔偿功能的有限性，通过综合运用法律制度来规制操纵市场行为。民事责任立法宜继续保留原则性规定，司法机关在探索民事责任实现的具体方案时，也应保持缓进，不宜激进地采用简单化的方案。
关键词：操纵市场；证券民事责任；证券欺诈；因果关系推定
13.中国特色自由贸易港立法的基本框架与实现路径
——以海南自由贸易港立法为视角
作者：曹晓路；王崇敏（海南大学中国特色自由贸易港研究院；海南大学法学院）
内容提要：根据中央决策海南将成为中国第一个自由贸易港，海南建设自由贸易港没有先例可以遵循，必须充分发挥法治的引领与保障作用。中央赋予海南自由贸易港建设的核心任务是制度创新，制度创新的成果需要通过立法的形式加以巩固。海南自由贸易港立法要突出自由贸易的精髓，在自由贸易港建设中重新划分中央事权与地方事权，突出保护私权与竞争中性。在整体授权、一体推进、鼓励创新、平衡协调原则下推进海南自由贸易港建设。海南自由贸易港建设具有鲜明的“中国特色”，重点突出服务贸易、数字经济与特别关税财税体制。在“法治优先、立法先行”的指导思想下明确海南自由贸易港立法的整体框架与实现路径。
关键词：中国特色自由贸易港；海南自由贸易港立法；基本框架；实现路径
14.国际争端解决中货币黄金原则的适用
作者：曲波（宁波大学法学院、东海研究院，宁波市东海研究基地）
内容提要：货币黄金原则是在司法实践中确立起来的，当所需解决的重要问题涉及第三方的国际责任，且第三方的法律利益将构成争端的主题事项时，争端当事方或争端解决机构援引该原则排除管辖。货币黄金原则的适用有较严格的条件，之所以如此，是因为争端解决机构要通过行使管辖权对递交给它的案件作出是非曲直的判决，同时也要维护那些没有将案件递交给它的国家的利益，严格条件下适用货币黄金原则可以平衡国家间的利益。货币黄金原则所涉第三方只能是国家；国际仲裁庭与国际法院一样遵循国家同意原则，除非有强制情况，国际法院确立的货币黄金原则在国际仲裁中同样适用；货币黄金原则适用中争议比较大的问题是如何平衡货币黄金原则与对一切义务的关系，当某一问题被识别为对一切义务时，不能将国际社会的法律利益从属于单一国家的国家利益，否则，对一切义务就成为了空谈。
关键词：货币黄金原则；第三方；争端解决；国际法院；国家同意
《法学论坛》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 –
【名家主持 专题一：民法典若干规则解读】
1.论民法典合同编发挥债法总则的功能
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国民法典的分则体系设计并未采纳传统大陆法系国家的民法典体系，也没有设置债法总则，而是从中国实际情况出发，保持了合同法总则体系的完整性和内容的丰富性。但为避免债法总则功能的缺失，合同编的规范在一定程度上发挥了债法总则的功能。这一处理模式可以有效简化法律规则，有利于法律适用的便利，也有利于保护合同法总则的完整性，实现统摄债之规则…
